——议中拍协质疑浙江高院在淘宝网拍车的合法性

张  华

    日前，浙江省高级人民法院与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”所完成的“首拍”，一石激起千层浪，引发了中国拍卖行业协会对此次司法拍卖合法性的质疑。据统计，司法拍卖在拍卖行业占据相当的市场份额，2005年-2011年，全国法院司法拍卖所涉标的总金额为5348.7亿元，平均每年法院司法拍卖所涉标的总金额近800亿元。其中，不乏厦门远华案、三鹿奶粉破产案等具有重大社会意义的案件。那么，浙江省高级人民法院的司法拍卖行为究竟合法与否，这一事件的背后究竟折射出什么问题，值得我们进行深入探究。

    一、司法网络首拍引发质疑的概述

    1、司法网络首拍

    2012年7月10日，浙江省高级人民法院与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”完成“首拍”。在此次司法网络拍卖中有两辆车“亮相”，一辆车是宝马7系轿车，为北仑法院的涉诉车辆，来自一名欠债的车主，该车2006年购入，行车里程20.6万公里，起拍价19.99万元，保证金5万元，加价幅度1000元；另一辆车是三菱欧蓝德轿车，为鄞州法院的涉诉车辆，来自一位非法集资的车主，起拍价为5万元，保证金1万元，加价幅度1000元。两辆涉案车辆均设定有拍卖保留底价，最高竞价低于拍卖保留价不成交。开拍时间为2012年7月9日10点，结束时间为2012年7月10日22点。

    据统计，截止2012年7月2日，网络围观宝马车的人数超过4.5万人，近300人订制了开拍提醒；网络围观三菱车的人数超过2.6万人，70多人订制开拍提醒。最终，司法网络首拍的宝马轿车与欧蓝德轿车分别以33.09万元和6.7万元成交，增值额分别为13.1万元和1.7万元，增值率分别达到65.53%和34%。

    2、中拍协的质疑

    针对这场“特殊拍卖”，拍卖界从业人士颇多质疑。2012年7月11日，中国拍卖行业协会（以下简称中拍协）发表声明称，浙江省高院联合淘宝推出网络司法拍卖活动的做法不符合当前拍卖相关法律法规，有违最高人民法院关于司法拍卖的相关规定，一旦推开将对拍卖市场的正常秩序造成极大影响。

    中国拍卖行业协会副秘书长欧阳树英明确表示，“淘宝网说仅提供技术支持，但实质是在从事拍卖业务。”竞买须知、规则由淘宝公布，有疑问也是由淘宝客服回答。她表示，按相关法律法规，有权利从事网络司法委托拍卖的只能是经过拍卖行业主管部门审批成立，并取得中国拍卖行业协会核定的一定资质等级的拍卖公司。“淘宝既不是拍卖公司，也没有拍卖企业的资质等级。”

    淘宝网参与司法拍卖活动可能会带来一系列的问题，欧阳树英说，在拍卖过程中存在违约情况，“淘宝网参与司法拍卖活动涉嫌拍卖主体违法，将可能直接影响竞买人的合法权益。”

    欧阳树英进而阐述，“抛开拍卖师搞司法拍卖，如同司机‘无照驾驶’。《拍卖法》第十四条明确规定了‘拍卖活动应当由拍卖师主持’，以此来保障拍卖会的有序、高效、合法进行。”此外，按照规定，拍卖公司要拍前备案、进行公告、预展、拍后备案、交割，而淘宝司法拍卖也违反了《拍卖法》的程序性规定。同时，在事实上，国内拍卖企业早已拥有合法的线上拍卖平台。如上海司法拍卖早已采用现场与网络同步拍卖的方式，向全社会开放网络竞价和在线观摩。自去年11月以来，上海司法拍卖全部采用此种方式，截至今年5月份拍卖标的1900多件，成交额超过15亿元。

    3、各方声音

    中国拍卖行业协会副秘书长欧阳树英：淘宝拍卖的形式一旦推广，势必引发大量不具基本资格的各类机构涌入拍卖市场，造成市场混乱，该如何监管？这种模式可在行业内研讨，新技术的应用必须以“不违法”作为底线。

    北京市盛峰律师事务所主任律师于国富：网上有很多竞拍方式的销售活动，这其实也应该纳入到拍卖法的规定中来。不过，拍卖法并没有对拍卖标的额度做出明确规定，小额商品拍卖转让可以不予追究。

    淘宝网：此次司法拍卖合作，是以法院作为拍卖主体，淘宝作为支持方的一项合作。淘宝作为第三方平台，仅提供技术支持与平台服务，全程零佣金零收费。淘宝没有作为拍卖主体开展拍卖业务，并不涉嫌违法。

    淘宝司法拍卖项目负责人沈城：在这次司法拍卖中，淘宝网充当的角色只是一个第三方交易平台场所，法院自始至终都是自行拍卖的主体，拍卖主体的合法性毋庸置疑。此外，传统的拍卖企业是一种经营行为，而淘宝网在此次司法拍卖中，没有收取任何佣金和费用，并非商业经营行为，不受《拍卖法》的约束。

    浙江省高级人民法院：浙江省高院官网浙江法院网尚无对此事的声明，网站上关于“淘宝拍卖”最新动态，是昨日一则题为“淘宝司法拍卖首拍 两车出价持续刷新”的新闻，文中未对“拍卖行为违法”的质疑作出回应。

    北仑区法院：对外委托办公室主任李英曾回应，法院可以作为自行拍卖的主体，而淘宝网的作用“就像是在宾馆找个拍卖场地”，而网络这种“场地”能够让司法拍卖更广泛地进入百姓的日常生活。李英认为，此次改革有助于探索拍卖机制多元化，未来或将推动进一步的立法完善，“关键看老百姓说好不好。”

    北京市房山区人民法院一名执行法官:发表了自己的看法--“好事一桩！”该法官解释，在实践中大量案件面临执行难，而通过淘宝拍卖可以使得受众面更宽，拍卖所得财产就可能更高，当事人的权益就能在最大范围内尽快得到救济。此外，他还认为，这样能增加执行案件的透明度避免暗箱操作，有利于社会对执行过程进行监督。

    二、司法拍卖的法理探究

    浙江省高级人民法院与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”所完成的“首拍”，引发各方极大争议。在此确有必要对人民法院司法拍卖的概念和法理属性进行明确和界定。

    按照通说观点，人民法院的司法拍卖是人民法院以公开的形式、竞争的方式，按最高的价格当场成交，出售被申请执行人的财产。司法拍卖是我国人民法院强制执行措施中通常的方法和手段，是人民法院运用国家公权力，强制债务人履行债务，以实现债权人权利的行为。我国《民事诉讼法》第二十一章执行措施的第二百二十条明确规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”。

    人民法院在组织司法拍卖的同时，还可以进行司法变卖。人民法院的司法变卖是指人民法院强制出卖被申请执行人的财产，以所得价款清偿债务的措施。人民法院在执行中需要变卖被申请执行人财产的，可以交由有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，变卖的价格应当合理。

    人民法院司法拍卖是人民法院强制执行措施的一种，不同于《拍卖法》所调整的任意拍卖，这是由人民法院司法拍卖所代表的强制执行措施的公法属性所决定的。

    《拍卖法》第二条明确规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”同时，《拍卖法》所涉及的公物拍卖的范围仅为，国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品；人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品。这些规定表明，人民法院执行程序中的司法拍卖不同于《拍卖法》所调整的平等主体之间的任意拍卖，是不受《拍卖法》所调整的，这一点中国拍卖协会始终是承认的。据他们讲，《拍卖法》在起草时，也根本没有把行政拍卖和司法拍卖等公法意义上的拍卖纳入进来。司法拍卖的公法属性体现在以下几方面：

    1、强制执行的公法性。强制执行，是执行机关运用国家公权力，强制债务人履行债务，以实现债权人权利的行为。此种行为属于公法上的行为应无疑义。而拍卖正是强制执行机关在行使强制执行权的过程中，对查封标的物所采取的一项变价措施，属于强制执行措施的一种，当然也应当属于公法行为。

    2、拍卖主体的特定性。和《拍卖法》任意拍卖中委托人为标的物的所有权人和优先权人，拍卖人为从事拍卖行业的中介组织不同，司法强制拍卖中实施拍卖的主体必然是执行机关。很多国家和地区，都是执行机关亲自实施拍卖行为，比如韩国，设立有专门的拍卖法庭，由法官主持不动产的拍卖。虽然我国出于种种考虑，采取委托社会拍卖中介机构的办法实施拍卖，但此时拍卖机构只不过处于协助人民法院完成拍卖工作的地位，并不是独立的拍卖主体，其受人民法院委托进行拍卖活动的一切法律后果都由人民法院承担。

    3、处分标的物的非合意性。在《拍卖法》任意拍卖中，拍卖人对标的物的拍卖必须有权利人的授权，否则所进行的处分为无权处分。而在司法强制拍卖中，执行机关对债务人财产的拍卖并不征求债务人的同意。人民法院在司法强制拍卖中对拍卖物所进行的处分显然不同于任意拍卖中的出卖人，只不过是基于公法上的处分权对执行标的物所进行的处分。

    4、拍卖法律关系中权利义务的不对等性。在《拍卖法》的任意拍卖中，委托人、拍卖人、竞买人之间权利义务是对等的，不存在只享有权利而不履行义务的法律关系主体。而在司法强制拍卖中，执行机关与受委托从事拍卖的中介机构、竞买人之间在法律上是不对等的：首先表现在执行机关与拍卖机构之间，拍卖机构必须接受执行机关的监督，如果出现违反拍卖程序的行为，执行机关有权予以纠正。拍卖机构要按照执行机关的指令行事，比如在拍卖过程中，要按照执行机关的中止、暂缓指令而中止、暂缓拍卖程序。其次表现在执行机关与竞买人之间，执行机关要审查竞买人的竞买资格，在竞买人不缴纳或者不及时缴纳竞买价金时，按照最高人民法院司法解释之规定，可以依职权直接裁定竞买人承担由此造成的损失，而不需要通过诉讼确定。

    综上所述，笔者认为，人民法院司法拍卖是人民法院亲自实施的一种强制性执行措施，加之司法强制拍卖法律关系主体之间的法律权利义务的不平等性，决定了司法强制拍卖不受《拍卖法》调整。

    三、司法网络首拍的合法性评析

    浙江省高级人民法院与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”所完成的“首拍”，不仅符合法理原则，也符合现实法律规定。

    对于浙江省高级人民法院与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”所完成的“首拍”，中拍协的质疑是否具有其合理性呢？“司法网络首拍”是否符合严格意义上的司法拍卖呢？“司法网络首拍”的实质究竟是什么呢？

    1、关于第一个问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定了“拍卖优先”原则，既“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定明确了人民法院在司法处置中，应优先采取拍卖的方式。同时，该规定第三条又进一步明确：“人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述司法解释的规定蕴含的价值在于：人民法院在司法拍卖中，委托有相应资质的拍卖机构进行，是人民法院对自身执行处置权力的限制和约束，引入第三方中介组织参与人民法院执行工作，可以更好地促进执行处置程序的公开、公正和透明，更好地维护案件当事人的合法权益。

    因此，中拍协根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的相关规定，质疑淘宝的拍卖资质，并重申有权利从事网络司法委托拍卖的只能是经过拍卖行业主管部门审批成立，并取得中国拍卖行业协会核定的一定资质等级的拍卖公司，是有其合理性的。

    2、关于第二个问题。“司法网络首拍”是否符合严格意义上的司法拍卖呢？《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条明确规定：“人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。”然淘宝司法拍卖项目并未经拍卖行业主管部门审批成立，也未取得中国拍卖行业协会核定的拍卖资质。因此，淘宝并不是该司法解释规定中的具有相应资质的拍卖机构。尽管，此次“司法网络首拍”的司法处置冠以司法拍卖的称号，但因淘宝资质的不适格，故笔者认为“司法网络首拍”并不符合严格意义上的司法拍卖。

    3、关于第三个问题。“司法网络首拍”的实质究竟是什么呢？笔者认为，“司法网络首拍”实质，是人民法院借助第三方平台，参照拍卖流程，组织实施的司法变卖。

    人民法院在司法处置时如果符合法定条件，可以不经过拍卖程序而径行变卖。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定了“拍卖优先”原则，该条规定的目的是为了防止在不经当事人同意的情况下，法院自行变卖可能会损害债权人和债务人的利益。但是，司法拍卖带来的弊端是增加了评估、拍卖费用，同时也有拍卖机构操作不规范可能带来处置资产价格过低的问题。因此，该条又同时规定了“法律、司法解释另有规定的除外”。该但书不仅包括《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十四条、三十五条有关“司法变卖”的规定，还包括《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条第2款的规定：“财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”该规定第48条又进一步规定：“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”

    浙江省高级人民法院在与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”所完成的“首拍”中，明确表示司法处置的主体是人民法院，淘宝仅是协助司法处置的第三方合作平台，而淘宝在此次“司法网络首拍”中，没有收取任何佣金和费用，并非商业经营行为。因此，此次“司法网络首拍”是人民法院在司法处置过程中，借助第三方协助平台，参照拍卖流程，组织实施的司法变卖。尽管冠以了“司法拍卖”称谓，但其更加符合司法变卖的内涵属性和标准判断，可以视其为司法处置中的一种技术性创新，符合当前司法工作中公开、透明的价值追求，也符合执行经济、快速高效的司法原则。

    综上所述，“司法网络首拍”，是人民法院借助第三方平台，参照拍卖流程，组织实施的司法变卖，并不违反相关法律规定且不损害案件当事人的合法权益，促进了司法处置的公开、公正和透明，符合当前司法工作的价值追求。

    四、“司法网络首拍”争议的深度探究

    浙江省高级人民法院与淘宝网合作开通的“司法拍卖平台”所完成的“首拍”，引发中国拍卖行业协会对其合法性质疑，究其实质是：各方利益主体围绕人民法院司法拍卖所产生利益的追逐和博弈。

    在《拍卖法》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中，均明确规定了拍卖佣金的收取和支付。

    《拍卖法》第五十六条规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第第三十二条规定：“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0.5％。采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标方案确定的数额收取佣金。拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。”

    如前文所述，2005年-2011年，全国法院司法拍卖所涉标的总金额为5348.7亿元，平均每年法院司法拍卖所涉标的总金额近800亿元，司法拍卖在拍卖行业占据相当的市场份额，每年为拍卖行业提供高达数十亿元的拍卖佣金和相关费用，解决了数以千计的拍卖行业从业人员的就业和生活问题。若“司法网络拍卖”得以推广，势必在一定程度上冲击拍卖行业及其相关从业人员，造成拍卖整个行业的减损和困难。也正是基于此种现实考量，中国拍卖行业协会才会以缺乏资质、监管困难和易诱发市场混乱，质疑“司法网络拍卖”的合法性。

    笔者坚持，“司法网络首拍”，是人民法院借助第三方平台，参照拍卖流程，组织实施的司法变卖，并不违反相关法律规定且不损害案件当事人的合法权益，促进了司法处置的公开、公正和透明，符合当前司法工作的价值追求。正如，北京市房山区人民法院一名执行法官所发表的看法：“司法网络拍卖，好事一桩！”司法实践中，大量案件面临执行难问题，而通过网络媒介，“司法网络拍卖”可以使得司法处置标的物的受众面更宽，参与人更多，司法处置标的物所拍卖、变卖的价款就可能更高。同时，还能有效降低评估、拍卖的佣金及相关费用，克服因拍卖机构操作不规范可能带来处置资产价格过低等问题，确保了当事人合法权益能在最大范围、限度内尽快得到救济。此外，司法网络处置能增加执行案件的透明度，避免暗箱操作，有利于社会对执行过程进行监督。因此，“司法网络拍卖”理应得到支持和推广。

    “司法网络拍卖”所具有的巨大优越性有目共睹，本应支持和推广，却引发社会各方极大的质疑和争论，这在一定程度上反映了中国当前社会发展改革的困境。当前中国社会改革已经尽显疲态，在现有利益格局之下，既得利益集团的多元化，使得社会共识难以凝聚，中国社会的改革动力正在逐步丧失。甚至在某种情况下，既得利益集团已然依靠着对政治权力、社会资源、话语权力、宣传渠道等的掌控而成为了改革的最大阻力。

    “司法网络拍卖”要进一步健全和发展，除相关法院的坚持和完善外，还需要最高人民法院的保护和支持。同时，围绕人民法院司法拍卖的各方利益主体要凝聚共识，从维护当事人合法权益，促进司法处置公开透明，彰显人民司法价值追求的角度，认同、理解和赞成“司法网络首拍”这一新事物。

                                                                       （来源：北大法律网）